ZZP of schijnzelfstandige?

5 oktober 2020

Op de arbeidsmarkt wordt steeds vaker met zzp-ers gewerkt. In de horeca bijvoorbeeld via platform Temper of thuis via Helpling. De bedoeling is vaak dat dit wordt gedaan op basis van een overeenkomst van opdracht, waarbij de arbeider een opdrachtnemer is. En geen werknemer. Aan zo’n constructie kleven risico’s. Lees hieronder meer.

Schijnzelfstandigheid

De opdrachtnemer en de opdrachtgever kunnen zich jegens elkaar (gaan) gedragen alsof er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op zo’n manier dat er in de praktijk geen verschil (meer) zichtbaar is tussen de zzp-er en de werknemer die bij de opdrachtgever in dienst is. In dat geval kan een rechter oordelen dat sprake is van ‘schijnzelfstandigheid’. En dat de zzp-er, die hetzelfde werk doet onder dezelfde omstandigheden als de reguliere werknemer, ook dezelfde rechten moet krijgen als de werknemer.

Werknemersrechten

Die rechten omvatten niet alleen recht op hetzelfde loon en pensioen conform de CAO, maar ook ontslagbescherming, recht op loon tijdens ziekte, op een aanzegvergoeding, transitievergoeding, etc. En de zzp-er moet meegenomen worden in de afspiegeling bij een reorganisatie! De schijnzelfstandige kan kortom een beroep doen op alle rechten die een werknemer geniet.

Vakbonden

Ook de vakbonden zitten hier bovenop. Zij stellen zich op het standpunt dat ‘zzp-ers’ die zich aanbieden via platformarbeid in feite werknemers zijn (zie ook: ‘Vakbonden tegen Temper: neem alle zzp’ers in dienst of we stappen naar de rechter’ en Deliveroo-baas: ‘Je weet dat je van bezorgen voor Deliveroo je gezin niet gaat onderhouden’).

Waar moet je op letten?

Alle omstandigheden van het geval spelen een rol bij het bepalen of een relatie eigenlijk gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst. Er is geen afzonderlijk element dat de doorslag geeft. Het is dus een – veelgehoorde – misvatting dat het wel goed zit, als de zzp-er verschillende opdrachtgevers heeft. Hoewel dit inderdaad een omstandigheid is die kan meewegen, ben je er dan nog niet.

Uit de literatuur en rechtspraak worden o.a. de volgende aanknopingspunten afgeleid, waaruit kan volgen dat wel sprake is van een opdracht-relatie:

Betaling voor de arbeid door middel van facturen met BTW;
Geen afdracht sociale premies;
Opdrachtnemer is ingeschreven in de KvK;
De arbeid leent zich ervoor om als opdracht en niet in loondienst uitgeoefend te worden, omdat het niet valt onder de normale activiteiten van de opdrachtgever;
Er is geen uitbetaling van loon tijdens ziekte en vakantie;
Er is geen verplichting tot het dragen van bedrijfskleding van de opdrachtgever;
De zzp-er is vrij zich te laten vervangen en/of is zelf verantwoordelijk voor een vervanger bij ziekte of vakantieverlof;
De opdrachtnemer contracteert als rechtspersoon (bijv. een B.V.);
De opdrachtgever geeft weinig tot geen instructies ten aanzien van werkzaamheden, kleding, materialen, etc.;
De opdrachtnemer loopt ondernemingsrisico (bijvoorbeeld door investeringen te hebben gedaan die in een gewone werkgever-werknemer relatie voor rekening van de werkgever zouden komen);
De opdrachtnemer is niet afhankelijk van één opdrachtgever en heeft meerdere opdrachtgevers;
Er is voor aanvang van de overeenkomst van opdracht niet al (langere tijd) gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst;
De Belastingdienst en/of het UWV erkennen de zelfstandigheid.

Wat zegt het contract?

Is in het contract aan al deze punten voldaan? Dan kan nog steeds feitelijk sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Want wat er op papier is afgesproken speelt voor de vraag óf deze arbeider een werknemer of zzp-er is, geen rol. Zo oordeelde de Hoge Raad recent in een belangrijk arrest. Het gaat er juist om hoe op de werkvloer in de praktijk uitvoering wordt gegeven aan de arbeidsrelatie.

Werk dus zoveel mogelijk in lijn met bovenstaande uitgangspunten. En laat een duidelijk en verklaarbaar verschil in de praktijk bestaan tussen de zzp-er en de reguliere werknemers binnen het bedrijf. Is dat verschil er niet of nauwelijks? Dan loop je het risico dat de opdrachtnemer werknemersrechten kan claimen.

Webmodule (pilot)

De overheid heeft op 11 januari 2021 een webmodule geïntroduceerd, waar je kunt nagaan of je voor een opdracht een zzp-er kunt inzetten. Ook kan blijken dat in de door jou aangegeven omstandigheden juist sprake zal zijn van een werknemer met een arbeidsovereenkomst. De module bevindt nog in de pilot-fase, de uitkomst is vooralsnog slechts een indicatie.

Wil je overleggen over of sprake is van een échte zzp-er of een schijnzelfstandige? Neem dan gerust contact op.

Ben je zelf ingehuurd als zzp-er? Lees deze blog dan hier.